Efectos de las sentencias del TC tras la nueva Ley del Sector Público: al hilo de la reciente anulación parcial del impuesto de plusvalías que cobran los Ayuntamientos

A raíz de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, que ha declarado la inconstitucionalidad de varios preceptos de la Norma Foral Vasca de Guipúzcoa, reguladora del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido como plusvalía municipal) y ante su previsible extensión a la Ley estatal reguladora del mismo impuesto, se han publicado numerosos comentarios relativos a las posibilidades de los contribuyentes que hayan pagado dicho Impuesto antes de la sentencia, de obtener la devolución de lo pagado. No siempre se ha tenido en cuenta, sin embargo, la normativa más reciente en esta materia incluida en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.



I. SITUACIÓN ANTERIOR A LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO (LSP)

El TC ha declarado a inconstitucionalidad de varios preceptos de la Norma Foral Vasca de Guipúzcoa, reguladora del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido como plusvalía municipal) , publicándose comentarios relativos a las posibilidades de los contribuyentes que hayan pagado dicho Impuesto antes de la sentencia, de obtener la devolución de lo pagado.

Antes de la entrada en vigor de la LSP citada (el 2 de octubre de 2016) con carácter general, se entendía que las Sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una Ley, si en ellas no se decía otra cosa, tenían efectos retroactivos o ex tunc.

Aunque ni la Constitución Española (CE), ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), establecen expresamente la retroactividad de las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes, limitándose a consagrar el principio del respeto a la cosa juzgada, el Tribunal Constitucional consagró en un principio el efecto ex tunc. Así, por ejemplo la STC 14/1981, de 29 de abril dijo que: «el tratamiento de la derogación y el de la inconstitucionalidad varían porque la derogación priva de eficacia a la norma desde la vigencia de la disposición derogatoria, mientras que la inconstitucionalidad de las leyes posteriores a la Constitución conlleva la sanción de la nulidad con ineficacia originaria, si bien dentro de un respeto a situaciones consolidadas en los términos que se coligen de los arts. 39.1 y 40.1 de la LOTC».

Por su parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por ejemplo, en la Sentencia, de su Pleno, de 2 de junio de 2010 (Rec.588/2008) refutando la tesis mantenida por el Abogado del Estado, según la cual «mientras otra cosa no se establezca…los fallos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva…» recordó que: «…en procesos en que la Abogacía del Estado invocó, como hace ahora la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley, dejando a salvo o exceptuando solo el supuesto de que sea la propia sentencia la que se pronuncia sobre sus efectos retroactivos, repite esa jurisprudencia que cuando la sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los Jueces y Tribunales ante los que se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad, aplicando las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser ellos quienes, en el pleno ejercicio de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad. En este sentido pueden verse, entre muchas otras las SSTS de 15 de julio de 2010 (recurso núm. 763/1997), 17 de febrero de 2001 (349/1998), 24 de enero de 2002 (221/1998), 3 de julio de 2003 (678/2000), 29 de octubre de 2004 (166/2003), 11 de septiembre de 2007 (99/2006), etc., etc.».

El Tribunal Supremo, no solo se remitía al criterio de los jueces en este punto. Claramente apostaba, en el momento temporal al que ahora nos referimos, con carácter general, por la eficacia retroactiva de las Sentencias del Tribunal Constitucional que declaraban la inconstitucionalidad de las leyes, sin diferir expresamente sus efectos al futuro. Así, en el mismo FJ Quinto de la Sentencia de 2010 que acabamos de transcribir en parte, previamente, el Tribunal decía que, la tesis del Abogado del Estado: «es una afirmación que carece de todo sustento en nuestro ordenamiento jurídico» pues: «En éste, la contravención de una norma jurídica de superior rango determina para la de rango inferior que la contraviene la sanción de nulidad radical o de pleno derecho. Y los efectos de ésta, de este grado sumo de invalidez, son como regla y en principio efectos ex tunc, que se retrotraen al momento mismo en que entró en vigor la norma ilegal. Lo mismo cabe decir, y desde luego no con menos razón o fundamento, cuando la contravención se produce entre la Constitución y una ley o norma con fuerza de ley. Así, en este orden de consideraciones generales y de principio a las que nos referimos ahora, no es nada irrelevante recordar el mandato del art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que ordena sin ambages que la sentencia que declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados».

Sobre esta cuestión, se extendían también algunos de los votos particulares de la Sentencia de 2 de junio de 2010. Por ejemplo, el del magistrado Martín Timón, cuyo análisis se remontaba: «a los primeros años de andadura del Tribunal Constitucional en los que la cultura jurídica del país entendió que la inconstitucionalidad de una ley llevaba aparejada la nulidad de las disposiciones afectadas por la misma con las consecuencias de retroactividad plena a ello inherentes» y, tras decir que, con ello nos apartábamos del modelo kelseniano según el cual las sentencias de declaración de inconstitucionalidad tienen solo efecto ex nunc «similar a la derogación», pasaba a analizar la evolución del Tribunal Constitucional en el sentido de limitar al futuro, expresamente, los efectos de algunas de sus sentencias más emblemáticas.

En todo caso, el Tribunal Supremo se ocupaba de precisar, en la sentencia de reiterada cita, que: «Cuestión distinta, ajena a la regla general que expresan los términos literales de aquella afirmación que hemos rechazado, es la de los efectos jurídicos que aquellos fallos de inconstitucionalidad hayan de producir sobre decisiones firmes adoptadas con anterioridad a ellos aplicando la norma inconstitucional. Como distinto es también el supuesto que surge cuando el Tribunal Constitucional ejerce la facultad que le corresponde de limitar por exigencias o por razones de índole constitucional la natural eficacia retroactiva de dichos fallos, e incluso la de atribuir a su declaración de inconstitucionalidad, por iguales exigencias, sólo una eficacia prospectiva o de futuro».

Así pues, partiendo de la premisa de que, si las sentencias de declaración de inconstitucionalidad de una Ley no dicen otra cosa, tienen efectos retroactivos, el Tribunal pasaba a analizar la extensión de éstos en los supuestos, que se revelaron como problemáticos desde época temprana, en que los actos administrativos dictados en aplicación de la Ley luego declarada inconstitucional, o bien se habían visto confirmados por una sentencia firme, o bien, quedaron firmes en vía administrativa. Todo esto dio lugar a la jurisprudencia citada en la Sentencia de 2 de junio de 2010, que ésta asume y ratifica , que vino a entender que, aun en los supuestos de actos confirmados por sentencia firme, los interesados podían reclamar una indemnización del Estado legislador como consecuencia de la inconstitucionalidad de la Ley. Esta jurisprudencia fue muy criticada y sobre ella se ha escrito mucho pero no es el objeto de estas líneas. Por tanto, baste ahora con remitirnos a los numerosos artículos al respecto, así como a los famosos votos particulares de los magistrados del propio Tribunal Supremo.

II. SITUACIÓN POSTERIOR A LA LSP

La LSP supone, desde luego, cambios de gran trascendencia en la regulación de la materia que ahora nos ocupa.

El más llamativo, y que más se ha comentado, es el relativo a la regulación de la responsabilidad del Estado legislador derivada de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Así, dentro del capítulo que la Ley dedica a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, el art. 32, apartados 3.a) y 4, LSP, sale al paso de la jurisprudencia del TS, y acogiendo las críticas que la misma había suscitado, limita radicalmente la posibilidad de los afectados de acudir a esta vía. No en vano, se introducen dos nuevas exigencias que el TS había obviado, al exigir a los interesados que pretenden ser indemnizados que hubieran recurrido en su momento (puesto que se les exige tener una sentencia desestimatoria) y que, además, en ese recurso, hubieran ya esgrimido la inconstitucionalidad de la Ley. A ello, se añade el límite temporal que establece el art. 34.1 LSP, al limitar los daños indemnizables a los producidos en los cinco años anteriores.

Ahora bien, con ser muy importantes los cambios que se acaban de mencionar, no es esta la cuestión a la que ahora quiero referirme. El objeto de estas líneas, sobre el que me interesa llamar la atención, es el apartado 6 del art. 32 LSP cuyo tenor es el siguiente: «La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea", según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa».

Lo primero que uno se pregunta cuando lee el precepto legal transcrito, en lo que a las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes respecta, es por qué se ha incluido el mismo en la LSP cuando ya los arts. 164.1 CE  y 38 LOTC se refieren y regulan la publicación de las sentencias del Tribunal Constitucional en el Boletín Oficial del Estado

En una lectura apresurada de los tres preceptos, se podría llegar a pensar que su contenido es sustancialmente igual y que, por tanto, el art. 32.6 LSP, aparte de que, sistemáticamente pudiera cuestionarse su inclusión en esta Ley, no aporta ninguna novedad. Sin embargo, esta conclusión no parece acertada. En efecto, tanto el art. 164 CE, como el art. 38.1 LOTC, se refieren a los destinatarios de las sentencias del Tribunal Constitucional. Lo que ambas normas dicen es que, las que declaren la inconstitucionalidad de una Ley y las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, además de valor de cosa juzgada, tienen «plenos efectos frente a todos» (art. 164.1 CE) o «efectos generales» (art. 38.1 CE) . Por eso, la doctrina ha entendido que: «Esta eficacia general no dice nada por sí misma sobre los efectos ex nunc o ex tunc de las declaraciones de inconstitucionalidad; en ambos casos cabe hablar de efectos erga omnes…».

En cambio, el art. 32.6 LSP que se ha transcrito, no se refiere a los destinatarios de las sentencias sino, a mi juicio, a la extensión temporal de su eficacia. Por eso, este artículo habla solo de «efectos»; no de efectos generales, ni de efectos frente a todos. Por eso (aparte de que será sin duda criticado) también tiene sentido que se incluya este artículo en la LSP y, en concreto, en un precepto cuya finalidad, claramente, es limitar la responsabilidad del Estado legislador en supuestos de declaración de inconstitucionalidad de las leyes (o de leyes contrarias al Derecho Comunitario). La limitación que así se consigue es máxima.

Si aplicamos los criterios interpretativos de las normas recogidos en el art. 3 del Código Civil, partiendo de la premisa lógica de que las leyes quieren decir algo, tanto la redacción del art. 32.6 LSP (sentido propio de sus palabras) como la finalidad de la norma y su contexto, hacen pensar que su sentido es diferir al futuro los efectos de las sentencias que en él se mencionan.

En definitiva, en opinión de quien suscribe, el art. 32.6 LSP, altera la regla general que hasta ahora regía en nuestro ordenamiento jurídico, según la cual las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de las leyes, tienen efecto retroactivo salvo que el propio Tribunal les de eficacia prospectiva o, según la jurisprudencia, que los jueces las interpreten de otra forma. Se establece ahora que, ante el silencio del Tribunal Constitucional, la regla general será la prospectividad. Dicho con otras palabras: según este precepto, la declaración de inconstitucionalidad de la ley supone que esta desaparecerá del mundo jurídico desde la publicación de la sentencia y, por tanto, hasta esa fecha, sigue todavía vigente. Parece pues que estamos ante una opción del legislador por el sistema kelseniano y que, por tanto, la declaración de inconstitucionalidad se pretende ahora que opere como una especie de derogación normativa.

La modificación que se viene esbozando se antoja así tan sustancial que se expone aquí con todas las cautelas posibles. Solo el transcurso del tiempo y la aplicación del precepto por los distintos operadores jurídicos, podrán determinar su alcance real.

III. CONCLUSIÓN

Si la interpretación que se ha esbozado del art. 32.6 LSP, es correcta, las consecuencias prácticas que resultan, son de indudable importancia.

Volviendo al comienzo y al ejemplo que ahora nos ocupa, de la inconstitucionalidad del impuesto de plusvalía municipal, las Administraciones públicas interesadas podrán, al amparo de este precepto, no solo denegar las reclamaciones de los que acudan a la vía de la responsabilidad del Estado legislador si no se dan los nuevos requisitos de los arts. 32.3 y .4 y 34.1 LSP. También podrán entender, que subsisten las liquidaciones del impuesto que hayan quedado firmes y se podrían plantear desestimar las reclamaciones de aquellos que hayan liquidado el impuesto antes de la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional que anule la norma que se les haya aplicado.

En última instancia, una interpretación posible del precepto, con independencia de cómo se plasme luego su aplicación, podría pasar, incluso, por entender que el régimen anterior sigue vigente hasta la publicación de las sentencias salvo, evidentemente, que el Tribunal Constitucional en las que todavía puede dictar, establezca otra cosa.

Además, ulteriormente, habrá que ver como interpretarán el art. 32.6 LSP, los jueces y tribunales que, sin duda, conocerán de numerosos litigios en torno a esta cuestión y que, no es descartable, podrán cuestionar la constitucionalidad misma de la norma.

En definitiva, no parece aventurado decir que se anticipa un complejo panorama litigioso en torno al impuesto de plusvalía.

 

Belén TRIANA REYES

Abogado del Estado

Diario La Ley, Nº 8961, Sección Tribuna, 17 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer