La batalla entre los operadores de telefonía móvil y los Ayuntamientos por la aplicación de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local

I. Introducción

Desde el año 2000 los operadores de telefonía móvil (Telefónica Móviles España, Vodafone España y France Telecom España, entre otros) han sido objeto de distintos gravámenes tributarios por diversas Administraciones Locales, dando lugar a una batalla sin tregua que ha generado a dichas compañías una contingencia fiscal muy importante así como un elevadísimo número de expedientes administrativos, recursos, reclamaciones económico administrativas, recursos contencioso-administrativos y procedimientos comunitarios que en la actualidad se encuentran en distintas instancias y fases administrativas y judiciales.

En esencia, la problemática se plantea en relación con las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local impuestas a dichos operadores móviles por las Ordenanzas Fiscales de distintos Ayuntamientos a lo largo de toda la geografía española.

Los operadores, al considerar que la misma no les es aplicable, han recurrido ante las distintas instancias administrativas y judiciales tanto las propias Ordenanzas Fiscales como las liquidaciones que les han sido giradas en aplicación de las mismas.

Como consecuencia de lo anterior, el presente trabajo tiene por objeto: por un lado, exponer la lucha jurídica entre los operadores de telefonía móvil y los Ayuntamientos a lo largo de toda la geografía española en relación con las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local impuestas a los primeros, analizando globalmente la contingencia fiscal existente; y por otro, explicar las líneas de actuación que han seguido y que todavía hoy están siguiendo los operadores contra dichas tasas que, como luego veremos, son completamente contrarias al ordenamiento jurídico no sólo interno, sino también al comunitario, tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, el TJUE) de fecha 12 de julio de 2012.

A estos efectos, se tratarán a continuación las siguientes cuestiones: en primer lugar, detallaremos la documentación que hemos revisado; en segundo lugar, se expondrá cuál es la normativa que se ha consultado para preparar el presente trabajo; en tercer lugar, se expondrán los principales argumentos que están utilizando los operadores de telefonía móvil para impugnar tanto las Ordenanzas Fiscales, como las liquidaciones derivadas de las mismas; en cuarto lugar, realizaremos unas breves consideraciones sobre las alegaciones que han presentado varios Ayuntamientos como reacción a la reciente Sentencia del TJUE sobre esta materia; y finalmente, expondremos nuestras conclusiones sobre el asunto en cuestión.

II. Documentación revisada

A fin de preparar el presente trabajo, se han revisado, entre otros, los siguientes documentos y Sentencias:

1. Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

2. Sentencia número 746/2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de octubre de 2012 por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica Móviles España contra el apartado 21 del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Valdemoro el 17 de noviembre de 2006, que modifica la Ordenanza Fiscal, anulando el apartado segundo del artículo 6 y la nueva redacción del artículo 8.

3. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012 que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por Vodafone España, S.A. contra la Sentencia 505/2008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 12 de junio de 2009, que declara la nulidad el último inciso del apartado 2 del artículo 2 y el apartado 2 del artículo 3 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia.

4. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012 que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por Vodafone España, S.A. contra la Sentencia 728/2008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 30 de diciembre de 2008, que declara la nulidad del último inciso de los arts. 2 y 3 y la nulidad del art. 4 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tudela.

5. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012 referente al recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles España contra la Sentencia 110/2008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 14 de enero de 2010, que declara la nulidad del último inciso de los artículos 2 y 3 y la nulidad del artículo 4 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tudela.

6. Sentencia número 385/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Granada de fecha 16 de octubre de 2012 por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto Telefónica Móviles España contra la resolución del Concejal Delegado de Hacienda de Salobreña de 25 de abril de 2011 y por la que se anula la liquidación de la tasa correspondiente al ejercicio 2011 al vulnerar la Ordenanza Fiscal el Derecho Comunitario.

7. Alegaciones presentadas por el Ayuntamiento de San Andrés de la Barca en fecha 29 de octubre de 2012 ante el Tribunal Supremo relativas a la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

8. Informe elaborado por el Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Carlos III de Madrid, D. Juan Zornoza Pérez, en fecha 30 de enero de 2013 relativo a diversas cuestiones planteadas por municipios miembros del Consorcio Local Localret respecto a la incidencia de la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 (asuntos prejudiciales acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11) en las Ordenanzas locales aprobadas conforme a la propuesta de redacció per a la submissió de les empreses explotadores de serveis de telefonia mòbil a la taxa per utilizació privativa o aprofitament especial del domini públic local del Consorcio Localret.

9. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 referente al recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles España contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 3 de junio de 2010, y por la que se anula parcialmente la Ordenanza Fiscal número 12 reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general del Ayuntamiento de Avià.

10. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 referente al recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles España contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de septiembre de 2009, en el recurso contencioso-administrativo 316/2008, interpuesto contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del domino público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general del Ayuntamiento de Sant Feliu Sasserra.

III. NORMATIVA APLICABLE

A efectos de preparar el presente trabajo sobre la aplicabilidad o no de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público local a los operadores móviles se ha tenido presente la siguiente normativa:

1. En el ámbito del Derecho Comunitario se han tenido en cuenta las siguientes Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, todas ellas de 7 de marzo de 2002:

(i) Directiva 2002/19/CE relativa al acceso a las redes de telecomunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (en adelante, la «Directiva de Acceso»).

(ii) Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, la «Directiva de Autorización»).

(iii) Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, la «Directiva Marco»).

2. En el ámbito de nuestro Derecho interno:

(i) Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, la LGTelecom).

(ii) Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración.

(iii) Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, el TRLHL).

IV. Principales argumentos de defensa de los operadores de telefonía móvil

El presente epígrafe tiene por objeto analizar la problemática planteada así como explicar las vías de actuación por parte de los operadores de telefonía móvil de cara a la defensa de sus intereses frente a las distintas Ordenanzas Fiscales aprobadas por los Ayuntamientos así como a las liquidaciones practicadas a la luz de las mismas.

A este respecto, conviene advertir desde un principio que, en nuestra opinión, tanto la argumentación como la estrategia empleadas en los distintos contenciosos por parte de los operadores han sido siempre acertadas, claras, pertinentes y, lo que es más importante, ajustadas a Derecho.

Ahora bien, es cierto que, como ahora veremos, de todos los argumentos empleados hasta la fecha, el que ha devenido, sin duda alguna, esencial (a pesar de haber sido tratado de una manera más tangencial), es el de considerar que las mencionadas tasas son contrarias al artículo 13 de la Directiva de Autorización tal y como ha reconocido la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

Teniendo en cuenta la anterior premisa, se analizan a continuación de manera detallada los argumentos que han utilizado dichos operadores en la defensa de sus intereses. Así, trataremos las siguientes cuestiones: en primer lugar, se analizará el impacto brutal que ha tenido y va seguir teniendo la mencionada Sentencia del TJUE sobre estos contenciosos; en segundo lugar, nos aproximaremos a la incompatibilidad existente entre la modalidad general de la tasa contenida en el art. 24.1.a) del TRLHL y la modalidad especial recogida en el apartado c) del mismo artículo; en tercer lugar, expondremos algunos de los argumentos adicionales que han sido utilizados para impugnar la cuantificación o liquidación de la tasa; y finalmente, se justificará que dichas tasas son, en cualquier caso, discriminatorias y desproporcionadas.

1. La Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012

Al plantearse los distintos pleitos frente a las Ordenanzas Fiscales de los distintos Ayuntamientos, una de las argumentaciones utilizadas por los operadores de móviles fue denunciar la infracción por parte de dichas Ordenanzas del art. 13 de la Directiva de Autorización relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Esta denuncia se ha convertido en el argumento principal de los operadores móviles pues al llegar la disputa al Tribunal Supremo, la Sala Tercera empezó a cuestionarse la compatibilidad de las Ordenanzas Fiscales impugnadas con el Derecho comunitario, en particular, con el mencionado art. 13 de la Directiva de Autorización. Por ello, el Tribunal Supremo decidió suspender los procedimientos que estaba tratando y elevar una cuestión prejudicial al TJUE en los siguientes términos:

1. ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?

2. Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la Ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?

3. ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?

Pues bien, el contenido del artículo 13 de la Directiva de Autorización reza lo siguiente: «los Estados miembros podrán permitir a la autoridad pertinente la imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos. Los Estados miembros garantizarán que estos cánones no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva Marco».

El TJUE, Sala Cuarta, dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (en los asuntos acumulados C-55/11, 57/11 y 58/11) en la que:

1. Por un lado, sintetiza el objeto de los pleitos sobre la materia indicando que: varios municipios (…) aprobaron Ordenanzas Fiscales que gravan a las empresas con cánones (tributos) por uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público municipal con el fin de prestar servicios de suministro de interés general (entre ellos la prestación de servicios de telefonía móvil), tanto si (…) son propietarias de las instalaciones necesarias para prestar (los servicios) y que ocupan materialmente ese domino, como si no lo son.

2. Por otro, declaró improcedente la tasa municipal por el uso de redes ajenas en los siguientes términos:

(i) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

(ii) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

En resumen, la Sentencia del TJUE, tal como expresamente declara:

1. Tiene un efecto general respecto de todos los operadores (de telefonía móvil) que prestan el servicio de telefonía móvil en el territorio nacional.

2. Otorga la facultad de su invocación directa del contenido del art. 13 de la Directiva de Autorización ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

En consecuencia, debemos concluir que los Ayuntamientos sólo podrán cobrar tasas municipales por el uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público municipal a los operadores de redes de telecomunicaciones titulares de instalaciones pero no a los operadores interconectados o con derechos de acceso que se limiten a usar las instalaciones de otras empresas para prestar sus servicios.

De hecho, la mayoría de los Juzgados y Tribunales españoles han asumido completamente el fallo del TJUE. En efecto, con posterioridad a la Sentencia del TJUE, podemos encontrar los siguientes fallos de nuestros órganos jurisdiccionales internos:

1. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012 relativa a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz) y las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 2012 relativas a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tudela (Navarra): en estas Sentencias se anulan los artículos de dichas Ordenanzas que atribuyen la condición de sujeto pasivo de la tasa a las empresas o entidades que no son titulares de redes a través de las cuales se efectúan los suministros aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

2. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2012 relativa a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Valdemoro (Madrid) en la que también se anulan los artículos de dicha Ordenanza que atribuyen la condición de sujeto pasivo de la tasa a las empresas o entidades que no son titulares de redes a través de las cuales se efectúan los suministros aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

3. La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Granada de 16 de octubre de 2012 en la que se anulan las liquidaciones practicadas contra Telefónica Móviles España por el Ayuntamiento de Salobreña basadas en su Ordenanza Fiscal, al considerarla ilegal por vulnerar el Derecho comunitario en los términos expresados por la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

A mayor abundamiento, parece claro que los Juzgados y Tribunales españoles basándose en la Sentencia del TJUE no van a entrar en detalle en las impugnaciones de los operadores móviles respecto a las liquidaciones o cuantificaciones de las tasas concretas, sino que basándose en la interpretación dada por el TJUE de que los Ayuntamientos no pueden imponer estas tasas a los operadores que, sin ser propietarios de las redes, las utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, anularán la respectiva Ordenanza Fiscal y, en consecuencia, las liquidaciones practicadas a la luz de las mismas.

2. Incompatibilidad de Tasas. Tasa general vs Tasa especial

Con independencia de que, en nuestra opinión, el argumento principal que van a utilizar los Juzgados y Tribunales españoles es el que acabamos de explicar referente a la aplicación de la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, los operadores no están despreciando otras posibles vías de defensa como las que se van a exponer en este epígrafe y en los siguientes.

Así, sin perjuicio de que la Sentencia del TJUE bastaría para declarar nulas las tasas por aplicarse a operadores no titulares de red, en el caso de que algún Tribunal decidiera no aplicar esta interpretación y considerase que las operadores de móviles deben tributar por la tasa, entonces debemos de analizar la configuración que se establece en el art. 24 del TRLHL de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a través de dos modalidades (la general y la especial), así como la concreta ubicación de los operadores de telefonía móvil en una de esas dos modalidades y si efectivamente deben tributar por alguna de esas modalidades.

Como hemos anticipado, el TRLHL configura dos regímenes diferentes: el general previsto en el art. 24.1.a) y el especial establecido en el art. 24.1.c).

De acuerdo con el régimen general de cuantificación, el importe de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se fija «con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público».

El régimen especial o «régimen del uno y medio por cien» se aplica para los supuestos recogidos en el art. 24.1.c) del TRLHL, a cuyo tenor «cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de éstos.

No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil.

Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a estas.

A efectos de lo dispuesto en este párrafo, se entenderá por ingresos brutos procedentes de la facturación aquellos que, siendo imputables a cada entidad, hayan sido obtenidos por esta como contraprestación por los servicios prestados en cada término municipal.

No se incluirán entre los ingresos brutos, a estos efectos, los impuestos indirectos que graven los servicios prestados ni las partidas o cantidades cobradas por cuenta de terceros que no constituyan un ingreso propio de la entidad a la que se aplique este régimen especial de cuantificación de la tasa. Asimismo, no se incluirán entre los ingresos brutos procedentes de la facturación las cantidades percibidas por aquellos servicios de suministro que vayan a ser utilizados en aquellas instalaciones que se hallen inscritas en la sección 1ª o 2ª del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica del Ministerio de Economía, como materia prima necesaria para la generación de energía susceptible de tributación por este régimen especial.

Las empresas que empleen redes ajenas para efectuar los suministros deducirán de sus ingresos brutos de facturación las cantidades satisfechas a otras empresas en concepto de acceso o interconexión a sus redes. Las empresas titulares de tales redes deberán computar las cantidades percibidas por tal concepto entre sus ingresos brutos de facturación.

El importe derivado de la aplicación de este régimen especial no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministro a que se refiere este párrafo c.

Las tasas reguladas en este párrafo c son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b de esta Ley, quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales».

A fin de comprender este régimen legal, conviene que tengamos presente la interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 destaca que en el TRLHL «puede distinguirse una tasa general referida a la utilización o el aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público, cuantificable en función del valor que tendría en el mercado la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público ( artículo 24.1.a) del TRLHL), y otra especial, en la que la utilización privativa o aprovechamiento especial se refiere específicamente al suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resultan de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedente de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas ( artículo 24.1.c) del TRLHL)».

De igual forma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2007 manifiesta que «por consiguiente, parece que se trata de dos tasas diferentes: aplicable una, modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, en cuanto utilicen privativa o aprovechen especialmente el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; y otra, modalidad general de la tasa, aplicable a todos los demás supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en los que no concurra alguna de las dos circunstancias mencionadas, subjetiva, empresa explotadora de servicio de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario y objetiva, suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales».

Asimismo, la mencionada Sentencia de 18 de junio de 2007 declara la incompatibilidad de exigir ambas tasas de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del art. 24.1.c) del TRLHL. En efecto, señala la meritada Sentencia que «no supone que sean en todo caso, compatibles las dos tasas en su aplicación a un mismo sujeto pasivo, cuando la utilización que éste efectúa del dominio público local sea constitutiva de la tasa especial prevista en el apartado c) del artículo» y continúa «dicho de otra manera, la tasa general por aprovechamiento especial del dominio público local era aplicable a todos aquellos sujetos pasivos a los que no les sea de aplicación la tasa especial por dicho aprovechamiento, puesto que el apartado tercero del artículo 24.1 es lex specialis en relación con el apartado primero».

Pues bien, siendo esto así, tocaría ahora determinar en qué régimen se debería ubicar a los operadores móviles. Y a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 es concluyente al señalar respecto a las empresas de telecomunicaciones que «la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) del TRLHL en relación con las empresas explotadoras de suministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil».

Por tanto, parece claro que los operadores móviles, como empresas de servicios de telecomunicaciones, se encuentran sujetos a la tasa especial regulada en el art. 24.1.c) del TRLHL. Lo que ocurre es que aún estando sujetas, el propio art. 24.1.c) excluye (a partir de la Ley 51/2002) a los servicios de telefonía móvil del régimen de cuantificación (el 1,5% de los ingresos brutos) respecto de dichos servicios.

En definitiva, los operadores móviles estarían sujetos a la tasa especial por todos aquellos servicios que presten distintos de la telefonía móvil.

Como consecuencia de lo anterior:

1. La exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de la tasa no legitima para reconducir a la cuantificación del régimen general.

2. Las Ordenanzas Fiscales son nulas por cuanto se apartan radicalmente del régimen de cuantificación especial contemplado en el artículo 24.1.c) del TRLH y que es de aplicación a los operadores móviles, esto es, el 1,5% de los ingresos brutos excluyendo de los mismos los referentes a los servicios de telefonía móvil.

A mayor abundamiento, éste es, sin duda alguna, el sentir del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quien en reciente Sentencia de 8 de octubre de 2012 referente a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Valdemoro explica claramente el procedimiento que utilizan los Ayuntamientos para circunvalar la exclusión de la tasa contenida en el art. 24.1.c) del TRLHL.

En efecto, en el Fundamento de Derecho Segundo resalta este extremo de la siguiente manera: «debemos comenzar por señalar que esta misma Sección, en la Sentencia dictada el 19 de junio de 2009 en el procedimiento ordinario 993/2007, estimó el recurso deducido por la representación procesal de France Telecom España, S.A. contra la Ordenanza impugnada, anulando su artículo sexto al considerar que "… todo hace pensar que se trata de aplicar la regla prohibida del artículo 24.1.c) del TRLHL cambiando la base sobre la que opera dicha regla. En definitiva, lo que se hace es promover un sistema objetivo para cuantificar la tasa, como ocurre con el supuesto del régimen especial del apartado c) del artículo 24.1 en vez de utilizar un sistema que opere con la referencia del valor del mercado del aprovechamiento del dominio público y para intentar cubrir la apariencia de estar en el supuesto c) del precepto, se acude a unas cifras sin justificación alguna y luego se dice que en ningún caso se alcanzan éstas. De esta forma se vulneran por completo las previsiones legales. El informe no contiene el más mínimo estudio sobre valores de mercado, el valor estimado es por completo arbitrario pues no encuentra justificación alguna y, al final, se opta por una situación prácticamente igual, con una ligera ponderación, a la expresamente prohibida por la norma, razones todas que conducen a predicar la nulidad de la norma impugnada…"».

Finalmente, no se debe olvidar que el propio Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de octubre de 2012 referente a la Ordenanza Fiscal de Santa Amalia señala que como consecuencia inmediata de la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 se deberá «obligar a los Tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre el TRLHL. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las Ordenanzas municipales para ajustarse a los parámetros de la Directiva de Autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictadas en el año 2002».

3. Impugnación de la metodología de cuantificación de la tasa

Para el improbable caso de que los Juzgados o Tribunales no tuvieran en cuanto los dos argumentos anteriores (es decir, la interpretación del art. 13 de la Directiva de Autorización por el TJUE, por un lado, y subsidiariamente, la sujeción de los operadores móviles a la tasa especial regulada en el art. 24.1.c) del TRLHL excluyéndose expresamente los servicios de telefonía móvil del régimen de cuantificación del 1,5% de los ingresos brutos, por otro) y considerasen aplicable la tasa en la modalidad general prevista en el art. 24.1.a) del TRLHL, entonces se deberá impugnar la metodología de cuantificación aplicada por las Ordenanzas.

Generalmente, el método de cuantificación aplicado por las Ordenanzas, al igual que hace el régimen especial, basa el valor de mercado bajo parámetros de magnitudes de ingresos, estimando el volumen de los mismos obtenidos en el correspondiente municipio.

Sin embargo, para que esta metodología de cuantificación fuera correcta habría que partir de la siguiente premisa: la necesidad de uso del dominio público por parte del operador móvil con el mismo nivel de intensidad que un operador fijo.

A este respecto puede destacarse lo siguiente:

1. Los operadores de telefonía móvil tienen habilitación legal para la prestación del servicio de telefonía móvil en el territorio nacional, de conformidad con la normativa vigente de aplicación que regula el sector de las telecomunicaciones.

2. El Estado pone a disposición de los operadores de telefonía móvil el uso del dominio público radioeléctrico de titularidad estatal para la prestación del servicio de telefonía móvil, pagando los operadores al Estado la tasa por ese uso.

3. El uso del dominio público radioeléctrico es la principal ventaja competitiva de un operador de telefonía móvil, realizando un uso intensivo del mismo y la red de acceso del operador de telefonía móvil está constituido por el dominio público radioeléctrico.

4. Desde un punto de vista técnico es fácilmente acreditable que el operador de telefonía móvil puede construir la totalidad de la red de acceso soslayando el uso del dominio público local, es decir, puede utilizarse una red de telefonía móvil en un municipio sin que sea indispensable el uso del dominio público local.

5. El cliente de telefonía fija paga una cuota de alta y otra cuota de mantenimiento mensual al operador de telefonía fija por el bucle de abonado (esto es, el tramo de red de telefonía fija que discurre entre el domicilio del cliente del operador de telefonía fija y la central de telefonía fija más próxima a su domicilio) según determina la regulación vigente.

6. La regulación vigente en el sector de las telecomunicaciones obliga a todos los operadores de telefonía, fija y móvil, a la interconexión de sus redes, para alcanzar la interoperabilidad (es decir, la posibilidad de comunicación entre distintos clientes de diferentes operadores), formalizándose entre los operadores acuerdos de interconexión de redes.

7. En los acuerdos de interconexión de redes entre los operadores de telefonía móvil y el operador de telefonía fija, en cumplimiento de la norma de aplicación, no se incluye el coste asociado al bucle de abonado, puesto que el cliente de telefonía fija paga por el alta y el mantenimiento del bucle al operador de telefonía fija.

8. Por tanto, el bucle de abonado de telefonía fija no es aprovechado por el operador que presta servicio de telefonía móvil, en aplicación de la normativa vigente en materia de interconexión de redes entre operadores de telefonía fija y móvil.

Así, por ejemplo, en una llamada desde el teléfono móvil a un teléfono fijo es el usuario de telefonía móvil quien paga al operador móvil por la llamada, el operador móvil paga por la interconexión de redes al operador de telefonía fija (que no incluye por aplicación de la norma legal el uso del bucle de abonado), y, finalmente, a este último (operador de telefonía fija) le paga su cliente de telefonía fija por el alta y mantenimiento del bucle de abonado.

De igual manera, en una llamada desde el teléfono fijo a un teléfono móvil es el usuario de telefonía fija quien paga al operador fijo (por la llamada al móvil y por el alta y mantenimiento del bucle de abonado), y el operador fijo paga por la interconexión de redes al operador de telefonía móvil.

Estos extremos se acreditan de manera concluyente por los operadores móviles a través de los informes periciales que han acompañado a los distintos pleitos. Así, en un primer informe pericial de carácter técnico económico relativo a la determinación del aprovechamiento del dominio público local por parte de los operadores de telefonía móvil elaborado se señalan claramente, entre otras cosas, las siguientes:

1. Los servicios regulados de acceso surgidos en el mercado eléctrico y de telecomunicaciones tras la liberalización de ambos mercados son funcionalmente similares, si bien la casuística es más rica en el mercado de telecomunicaciones.

2. Los operadores que utilizan estos servicios de acceso para ofrecer servicios finales a sus clientes en el municipio realizan una explotación (aprovechamiento) de la red de acceso del antiguo operador monopolístico constituida sobre el dominio público local y, por tanto, incurren en el hecho imponible de la tasa.

3. Por tanto, los operadores que explotan o realizan un aprovechamiento intensivo de la red de acceso constituida sobre el dominio público local para prestar servicios finales a sus clientes son aquellos que bien son dueños de dicha red (antiguos monopolios) o bien utilizan los servicios de acceso regulados en los mercados liberalizados para prestar servicios finales a los usuarios.

4. Los operadores móviles no hacen uso de los servicios regulados de acceso a las redes de los antiguos monopolios, por lo que no aplica el pago de la tasa por este concepto.

Por otro lado, y en la misma línea se manifiestan otros informes periciales elaborados por varios Ingenieros de Telecomunicaciones en los que resaltan, entre otras cuestiones tan concluyentes como las siguientes:

1. Las compañías en cuestión son operadores de telecomunicaciones que disponen de licencia para prestar servicios de telefonía móvil digital, siendo la base de su negocio la explotación de la concesión de dominio público radioeléctrico que dispone en las bandas de frecuencia asignadas a los servicios GSM-900 MHz, DCS-1800 MHz y UMTS-2000 MHz.

2. En función del art. 43 y del Anexo I apartado 3 de la LGTelecom, estos operadores están sometidos a la imposición de una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, en la cual el importe a satisfacer se estima sobre la base de número de unidades radioeléctricas (ocupación potencial o real, durante el período de un año, de un ancho de banda de un kilohercio sobre un territorio de un kilómetro cuadrado), que se aplica sobre el ancho de banda reservado para el servicio de telefonía móvil y también a la superficie (en Km2) cubierta radioeléctricamente por dicho servicio.

3. Las tareas técnicas que definen el corazón del negocio de los operadores de telefonía móvil (tales como la localización del cliente en movilidad, la administración de recursos radio para el establecimiento de llamada, la gestión del handover o las llamadas en itinerancia, entre otras) están todas ellas vinculadas a los recursos radio disponibles e independientes de la red fija que ocasionalmente se utilice para el transporte de señales digitales desde un punto a otro.

4. Desde el 28 de octubre de 1998, con la aprobación de la primera Oferta de Interconexión de Referencia entre redes públicas de comunicaciones electrónicas, carece de sentido que un operador de telefonía móvil dedique sus esfuerzos a realizar red fija de telecomunicaciones, puesto que esa red ya existe, está plenamente digitalizada y perfectamente mantenida y actualizada en prestaciones.

Ésta es la razón por la que los operadores móviles descartan la realización de redes o infraestructuras fijas de telecomunicación y recurren para la conexión de sus elementos de red a las siguientes soluciones técnicas:

(i) Alquiler de circuitos sobre red fija del operador de telefonía fija.

(ii) Implantación de comunicaciones inalámbricas punto a punto mediante radioenlaces de microondas.

5. No se ha podido encontrar inversión alguna en los balances de los operadores de telefonía móvil que se refieran a la realización de redes fijas de interconexión.

6. En consecuencia, los operadores móviles no disponen de red fija que ocupe el dominio público municipal, sino que son las señales digitales procedentes de sus servicios las que utilizan redes públicas de comunicaciones electrónicas de otro operador (el operador de telefonía fija), tal y como ocurre en múltiples actividades de nuestra vida cotidiana: transacciones entre cajeros de banca, servicios de pago mediante tarjeta de crédito por TPV en centros comerciales, locutorios públicos de telefonía, servicios de seguridad a través de la red telefónica o cualquier aplicación de venta por Internet (Amazon, eBay, Booking.com, etc.), y también, en cualquier envío de un simple correo electrónico desde el PC de cualquier ciudadano.

7. El volumen económico derivado del tránsito de las señales digitales de los servicios de telefonía móvil sobre redes que ocupan el dominio público local consta como ingreso en los balances de los operadores móviles y además ya es sometido a la imposición de la tasa que se deriva de la aplicación del TRLHL, pues desde 1989 el operador de telefonía fija viene pagando al conjunto de los Ayuntamientos de España el 1,9% de su facturación (1,5% correspondiente a la tasa por ocupación del dominio público local y 0,4% para compensar otros tributos y precios públicos locales diferentes al IBI), por lo que de aplicarse ahora a los operadores de telefonía móvil se produciría una duplicidad en la aplicación de la tasa, produciendo además una clara alteración sobre los precios finales de un servicio de interés general regulado por la LGTelecom.

8. Asimismo, se ha de tener en cuenta la existencia de un trato discriminatorio para la telefonía móvil, que no es el único servicio de nuestra vida cotidiana que aprovecha la red telefónica pública para ofrecer un determinado servicio a sus clientes. Tanto la red de cajeros automáticos de la banca, como servicios de venta mediante tarjetas de crédito TPV, locutorios privados de telefonía, portales de venta por Internet (venta de billetes de avión, Amazon, eBay, etc.), o cualquier empresa que interconecta sus sedes mediante una red LAN o WAN, hacen uso también de la red pública fija de telefonía, como vía soporte de sus comunicaciones, sin que a nadie se le ocurra, o pueda imaginar, que por ello deban ser objeto de imposición de una tasa por utilización del dominio público local.

Por otra parte, al acreditarse que el aprovechamiento real que realiza un operador móvil del dominio público local ni es intensivo, ni extensivo, ni se parece en nada al que pueda realizar un operador fijo, resulta evidente que no pueden tenerse en cuenta todos los ingresos de un operador móvil a efectos del cálculo de la cuantía de la tasa, ya que sólo una pequeña parte de estos tendrá relación con el aprovechamiento del dominio público local, obteniéndose la mayoría de ellos como consecuencia del aprovechamiento intensivo del espectro radioeléctrico que es de dominio público de titularidad estatal y ya se satisface la oportuna tasa de ocupación por el uso del mismo.

A la luz de lo expuesto, no cabe la imposición de un método de cuantificación que directa o indirectamente da lugar a un importe similar al que resulta de la aplicación del régimen especial del 1,5% ya que, atendiendo a la ausencia de utilización intensiva de la red por parte del operador móvil, el importe que debería de pagar debería de ser considerablemente inferior.

4. Las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil son discriminatorias y desproporcionadas

Como argumento adicional, los operadores móviles no han obviado a la hora de defender sus intereses que tanto el art. 13 de la Directiva de Autorización como el art. 49.3 de la LGTelecom no permiten establecer cánones/tasas cuya finalidad no responda al uso óptimo de los recursos, principio que resulta vulnerado en la medida en que las Ordenanzas no justifican en modo alguno que su exacción responda a dicho uso óptimo (aspecto que ni tan si quiera se plantean), produciéndose, además, las siguientes vulneraciones:

1. Se infringe el principio de no discriminación, en tanto que:

(i) Gravan a las operadoras de telefonía móvil con iguales criterios que a las operadoras de telefonía fija, cuando el grado de uso del dominio público local realizado por aquéllas es muy inferior al realizado por estas últimas.

De este modo, la aplicación de las Ordenanzas permite situaciones que infringen los principios de capacidad económica, doble imposición, igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

(ii) Gravan a las operadoras de telefonía móvil y no a otros propietarios de redes de telecomunicaciones, cuando éstos incurren también en el hecho imponible de la tasa.

(iii) Gravan a las operadoras de telefonía móvil que prestan sus servicios en España y no a otras operadoras de telefonía móvil que operan en otros Estados miembros o en países terceros, cuando éstas últimas obtienen también un aprovechamiento especial del dominio público local.

2. Las tasas impugnadas no están justificadas objetivamente, al estar basada su cuantificación en el volumen de ingresos de las operadoras de telefonía móvil obtenidos en el municipio.

3. Infringen el principio, de proporcionalidad, en tanto que:

(i) Tal y como hemos visto, se exigen con independencia del uso real que las operadoras de telefonía móvil realizan del suelo, vuelo o subsuelo.

(ii) Se exigen con independencia del valor normal de mercado de la ocupación efectiva realizada del dominio público local, el cual sirve de límite al importe del canon.

(iii) Se exigen mediante el sistema de declaración que deben presentar las operadoras de telefonía móvil con carácter trimestral en cada municipio, lo que les hace incurrir en unos costes inasumibles para las mismas.

4. Infringen el principio de transparencia, al no respetar en numerosos casos las distintas Ordenanzas el mecanismo de publicidad establecido en el art. 15 de la Directiva de Autorización y en los arts. 29.2.a) y 31 de la LGTelecom, cuya finalidad es la de permitir a los proveedores de servicios, a los consumidores y a otras partes interesadas acceder fácilmente a la información relativa a los cánones establecidos en materia de instalación de recursos.

Finalmente, conviene recordar que si bien en la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE no se decidió abordar esta materia toda vez que al responder la primera cuestión prejudicial en sentido afirmativo, la misma quedaba sin objeto, sin embargo la Abogada General en sus conclusiones sostuvo que «con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva de Autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso».

Y en este mismo sentido se han manifestado las dos Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2012 referentes a la Ordenanza Fiscal de Tudela (en el Recurso de Casación 861/2009 en el que es parte Vodafone España, S.A. y en el Recurso de Casación 1085/2010 en el que es parte Telefónica Móviles España) al señalar claramente que «esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio».

V. Consideraciones a las reacciones de los distintos ayuntamientos tras la sentencia del TJUE. La no procedencia de nuevas cuestiones prejudiciales

La Sentencia del TJUE ha resultado demoledora para los intereses de los distintos Ayuntamientos que habían aprobado Ordenanzas Fiscales regulando tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local y considerando como sujeto pasivos de las mismas a operadores de móviles que sin ser titulares de las redes o infraestructuras, usan éstas para prestar servicios de telefonía móvil.

Ante esta tesitura, los Ayuntamientos, a fin de no perder una fuente de financiación tan interesante y menos en una época de crisis como la que estamos viviendo, están presentando «a la desesperada» ante las distintas instancias judiciales nuevos escritos de alegaciones con ingeniosas construcciones jurídicas con las que intentan justificar que la Sentencia del TJUE no es aplicable a su tasa en concreto.

En efecto, numerosos municipios catalanes (San Andrés de la Barca, La Roca del Vallés, L`Hospitalet de Llobregat, etc.) se están revelando contra la Sentencia del TJUE manifestando que «las tasas reguladas por la Ordenanza Fiscal que aquí se impugna no participan de los mencionados "cánones por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada" del mencionado artículo 13, por lo que no le resulta aplicable la limitación derivada de dicho precepto (y de la interpretación que del mismo hace la Sentencia del TJUE) al propietario de la red instalada, con exclusión de los que la usan sin ser sus propietarios.

En este sentido, parece reafirmar esta conclusión el apartado 34 de la Sentencia del Tribunal europeo, cuando dice que no puede admitirse la percepción de las tasas aquí debatidas "en concepto de canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada", lo que con facilidad puede interpretarse que, a sensu contrario, eventualmente cabría la percepción de esas tasas por otro concepto».

Asimismo, dichos Ayuntamientos consideran que «los cánones por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada no son cánones por el uso de tal propiedad pública o privada, sino cánones por el otorgamiento por parte del Estado (o de la autoridad pública de que se trate) de un derecho a un determinado operador, previa solicitud, para instalar un recurso (una red, por ejemplo, o una antena) en una propiedad pública o privada».

A mayor abundamiento, este planteamiento ha generado dudas en algunos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona, en particular, en el Juzgado número 17 de Barcelona, que con ocasión de un litigio relativo a la tasa establecida por el Ayuntamiento de Roca del Vallés, ha decidido plantear dos nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE. En concreto:

1. Si la limitación de la aplicabilidad de los cánones del art. 13 de la Directiva de Autorización únicamente a los titulares de las redes de telecomunicaciones, en la forma que ha sido entendida por la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, puede extenderse a cualquier otra retribución o contraprestación que los titulares de propiedades públicas o privadas reciban como contraprestación por la instalación en sus terrenos o propiedades de recursos de las redes de telecomunicación.

2. Si tales retribuciones y los sujetos pasivos de las mismas se determinan por la ley interna del Estado.

A la luz de estos antecedentes, se expone a continuación nuestro punto de vista a este respecto, analizando, en primer lugar, si procede o no el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales y, en segundo lugar, si la construcción elaborada por los Ayuntamientos catalanes tiene visos de prosperar.

De este modo, en nuestra opinión, el planteamiento de las nuevas cuestiones prejudiciales no debería prosperar por los siguientes motivos:

(i) Cuando la cuestión planteada sea materialmente idéntica a otra que ya haya sido objeto de una decisión prejudicial en un caso semejante o análogo (STJCE de 27 de marzo de 1963, Asunto Da Costa, STJCE de 19 de noviembre de 1991, Asunto Francovich y Bonifaci).

(ii) Cuando la correcta aplicación del Derecho comunitario pueda imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la solución de la cuestión (STJCE de 6 de octubre de 1982, Asunto Cilfit).

En este caso, aunque ingeniosamente se intenta plantear una cuestión prejudicial alejada de la ya resuelta por el TJUE en su Sentencia de 12 de julio de 2012, lo cierto es que la cuestión planteada de fondo es exactamente la misma por lo que resulta probable que el TJUE considere que se trata de una cuestión ya resuelta con fuerza de cosa juzgada.

2. A mayor abundamiento, la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 se dictó precisamente en resolución de una cuestión prejudicial planteada en un recurso cuyo objeto lo constituye una Ordenanza Fiscal que impuso una tasa de idéntico contenido a la que constituyen el objeto de las nuevas cuestiones prejudiciales. En consecuencia, cualquier interpretación que haya hecho el TJUE en su Sentencia, es ineludiblemente aplicable a los recursos en los que se están planteando las nuevas cuestiones prejudiciales.

3. Asimismo, las nuevas cuestiones prejudiciales planteadas son totalmente improcedentes toda vez que no existen dudas que impidan dictar Sentencia. En efecto, de acuerdo con la STC 58/2004 «la cuestión prejudicial se ha de descartar cuando se constate la inexistencia objetiva, clara y terminante de duda alguna en su aplicación. No se trata pues de que no haya dudas razonables, sino simplemente, de que no haya duda alguna. La duda existe de forma objetiva cuando existe jurisprudencia contradictoria en una materia».

Pues bien, tras la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, que resolvió la primera cuestión prejudicial, ya no existe duda posible y, en consecuencia, se han dictado de forma repetida y uniforme Sentencias tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades Autónomas en el sentido de anular las Ordenanzas Fiscales y sus correspondientes liquidaciones, todas ellas semejantes a las que ahora se analizan y de las que se pretende el planteamiento de las nuevas cuestiones prejudiciales. Por tanto, al no haber jurisprudencia contradictoria no proceden las nuevas cuestiones prejudiciales.

4. Por otra parte, la imaginativa construcción articulada por los Ayuntamientos no deja de ser voluntarista e interesada pues:

(i) Por un lado, no es cierto que cabría percepción de esas tasas por otro concepto. En efecto, la propia Sentencia del TJUE señala claramente en su considerando 28 lo siguiente «28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva de Autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 (TJCE 2006, 217), Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 201, Telefónica Móviles España, C-85/10, Rec. p. I-0000, apartado 21)».

Por tanto, y tal y como ratifica nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de octubre de 2012 relativa a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz) «en este apartado, el TJUE, ampliando a la Directiva 2002/20/CE lo ya dicho para la Directiva 97/13/CE, acepta que la Directiva de Autorización se configura como una directiva de máximos, de modo que en el marco de dicha directiva, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella. El marco común que la Directiva pretende instaurar carecería de eficacia si los Estados miembros pudieran determinar libremente las cargas fiscales que deben soportar las empresas del sector».

(ii) Por otro lado, y por mucho que le pese a los Ayuntamientos, la expresión «canon por derecho de instalación de recursos» utilizada por la normativa europea es sinónima de la expresión «tasa por los derechos de uso» utilizado por la normativa interna, pues la legislación española ha unificado dichas expresiones en su art. 49.3 de la LGTelecom.

Pero es que además, si acudimos al TRLHL, en su art. 20.3 se detallan numerosos supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local (es decir, de lo que los Ayuntamientos llaman «derechos de uso» para distinguirlo de «derechos de instalación»). Y al analizar algunos de esos supuestos vemos que el TRLHL reconoce expresamente como utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, entre otras, las siguientes actuaciones:

— La ocupación del subsuelo de terrenos de uso público local ( art. 20.3. e) TRLHL).

— Apertura de zanjas, calicatas y calas en terrenos de uso público local, inclusive carreteras, caminos y demás vías públicas locales, para la instalación y reparación de cañerías, conducciones y otras instalaciones, así como cualquier remoción de pavimento o aceras en la vía pública [ art. 20.3. f) TRLHL].

— Ocupación del vuelo de toda clase de vías públicas locales con elementos constructivos cerrados, terrazas, miradores, balcones, marquesinas, toldos, paravientos y otras instalaciones semejantes, voladizas sobre la vía pública o que sobresalgan de la línea de fachada [ art. 20.3. j) TRLHL].

— Tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido incluidos los postes para líneas, cables, palomillas, cajas de amarre, de distribución o de registro, transformadores, rieles, básculas, aparatos para venta automática y otros análogos que se establezcan sobre vías públicas u otros terrenos de dominio público local o vuelen sobre ellos [ art. 20.3.k) TRLHL].

En definitiva, el TRLHL considera que la instalación de estos recursos constituye utilización privativa o aprovechamiento especial (en definitiva, uso) del dominio público local.

(iii) Por último, en distintas partes de la propia Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 se aprecia sin lugar a dudas la equiparación entre la instalación de los recursos y el uso de los mismos. Así:

— En las Conclusiones de la Abogada General del caso c-55/11 (referente al Ayuntamiento de Tudela), ésta señaló claramente lo siguiente: «por consiguiente, concluyo que el artículo 13 de la Directiva de Autorización no permite a los Estados miembros gravar a los operadores de telefonía móvil con un canon por el uso de los recursos instalados en el dominio público y pertenecientes a otras empresas».

— En el apartado 34 de la Sentencia se indica que «no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de las mismas, puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público».

— Y en el apartado 35 de la Sentencia se insiste en la misma idea proclamando que «habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 13 de la Directiva de Autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil».

5. Además, se ha de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ya ha resuelto nuevos recursos de casación siendo consciente de las nuevas cuestiones prejudiciales planteadas por los Ayuntamientos catalanes y, sin embargo, su posición, como es lógico, no ha variado un ápice.

Así por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 relativas a las Ordenanzas Fiscales de los Ayuntamientos de Avià y Sant Feliu Sasserra han anulado dichas Ordenanzas, siendo destacable el Fundamento de Derecho Primero de las Sentencias, en cuya virtud «resulta prioritario que nos pronunciemos sobre la solicitud de suspensión del presente recurso de casación formulada por el Ayuntamiento, que se fundamenta en que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona, en el procedimiento ordinario número 102/2010 ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), "en relación a la interpretación que debe darse tanto a su sentencia de 12 de julio de 2012 como al artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, y cuya resolución tendrá una indudable trascendencia a los efectos del presente procedimiento".

Ahora bien, desde un punto de vista estrictamente procesal, la eficacia suspensiva que dicha cuestión prejudicial despliega en el proceso en que se suscita no puede extenderse a este recurso que se resuelve, incluso, después de que el TJUE, en su sentencia de 12 de julio de 2012, haya resuelto la propia cuestión prejudicial formulada por este Tribunal dando adecuada respuesta a las únicas y específicas cuestiones en ella suscitada.

Desde un punto de vista material, y sin perjuicio del criterio que merezca al TJUE, la cuestión prejudicial del Juzgado aparece formulada en términos tan teóricos y genéricos que no suscita dudas interpretativas a este Tribunal para decidir sobre la adecuación o no al Derecho comunitario europeo de la concreta Ordenanza Fiscal que fue objeto de enjuiciamiento en la instancia. Dicho en otros términos, la respuesta ya dada por el TJUE es suficiente para enjuiciar, conforme al artículo 13 de la Directiva, la Ordenanza concretamente impugnada, con independencia de que las exigencias y prohibiciones del precepto puedan extenderse o no "a cualquier otra retribución o contraprestación que los titulares de propiedades públicas o privadas reciban como contraprestación por la instalación en sus terrenos o propiedades de recursos de las redes de telecomunicaciones" (sic), con independencia, por tanto, de la naturaleza que este Tribunal aprecia en el ingreso regulado por la Ordenanza que examina, y que se determina en atención a sus concretas previsiones sobre el hecho imponible, sujeto pasivo y sistema de cuantificación.

Por lo tanto y en definitiva, no cabe ni suspender la tramitación de las presentes actuaciones ante el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro órgano jurisdiccional ni proceder por parte de esta Sala a un nuevo planteamiento de cuestión ante el TJUE».

Finalmente, aún en el caso improbable de que el TJUE admitiera las nuevas cuestiones prejudiciales, creemos que estas tasas seguirían siendo incompatibles tanto con el ordenamiento comunitario como con el ordenamiento interno, y por tanto, nulas como consecuencia de un régimen de cuantificación de las mismas completamente desproporcionado tal y como se ha explicado con anterioridad y tal y como ya ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, se ha de tener en cuenta que dicha desproporcionalidad no la dedujo el Tribunal Supremo de la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, que no trató esta cuestión. Por tanto, incluso si la pervivencia de las Ordenanzas fuera posible en lo que se refiere al gravamen de los operadores que no son titulares de las redes tendidas en el dominio público local, todavía perviviría la nulidad de sus normas de cuantificación debido a que los informes técnico-económicos que se elaboraron para su aprobación tienen en cuenta para calcular las tasas, con independencia de que se disponga o no de redes propias, el valor del aprovechamiento tanto de las redes propias como de las que no lo son.

VI. Conclusiones

Llegados a este momento, conviene realizar una exposición ordenada y sistematizada de las conclusiones alcanzadas.

Así, las principales propuestas o conclusiones de este trabajo podrían centrase en los siguientes puntos:

1. El presente trabajo ha pretendido, por un lado, analizar globalmente la contingencia fiscal existente en relación con las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local impuestas a los operadores de telefonía móvil por las Ordenanzas Fiscales de distintos Ayuntamientos a lo largo de toda la geografía española; y por otro, determinar las líneas de actuación seguidas por estos operadores en los distintos procedimientos abiertos.

2. En nuestra opinión, tanto la argumentación como la estrategia empleada en los distintos contenciosos por parte de los operadores móviles han sido siempre acertadas, claras, pertinentes y, lo que es más importante, ajustadas a Derecho.

3. Ahora bien, es cierto que de todos los argumentos empleados hasta la fecha por los operadores, el que ha devenido, sin duda alguna, esencial (a pesar de haber sido tratado de una manera más tangencial), es el de considerar que las mencionadas tasas son contrarias al art. 13 de la Directiva de Autorización tal y como ha reconocido la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

4. Como consecuencia de la Sentencia del TJUE los Ayuntamientos sólo podrán cobrar tasas municipales por el uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público municipal a los operadores de redes de telecomunicaciones titulares de instalaciones pero no a los operadores interconectados o con derechos de acceso que se limiten a usar las instalaciones de otras empresas para prestar sus servicios.

Así, la Sentencia del TJUE:

(i) Tiene un efecto general respecto de todos los operadores (de telefonía móvil) que prestan el servicio de telefonía móvil en el territorio nacional.

(ii) Otorga la facultad de su invocación directa del contenido del art. 13 de la Directiva de Autorización ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

5. La mayoría de los Juzgados y Tribunales españoles están asumiendo y confirmando completamente el fallo del TJUE dictando Sentencias estimatorias a favor de los operadores de telefonía móvil creando una jurisprudencia de la que va a ser muy difícil apartarse.

6. A mayor abundamiento, parece claro que los Juzgados y Tribunales españoles basándose en la Sentencia del TJUE no van a entrar en detalle en las impugnaciones de los operadores móviles respecto a las liquidaciones o cuantificaciones de las tasas concretas, sino que basándose en la interpretación dada por el TJUE de que los Ayuntamientos no pueden imponer estas tasas a los operadores que, sin ser propietarios de las redes, las utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, anularán la respectiva Ordenanza Fiscal y, en consecuencia, las liquidaciones practicadas a la luz de las mismas.

7. Como consecuencia de lo anterior, es evidente que los operadores de telefonía móvil van a continuar utilizando como principal arma de defensa el contenido de la Sentencia del TJUE.

8. Sin embargo, para el caso de que algún órgano jurisdiccional decidiera no aplicar la interpretación fijada en la Sentencia del TJUE y considerase que los operadores de móviles deben tributar por la tasa, entonces no conviene despreciar otras posibles vías de defensa como las siguientes:

(i) Se tendría que explicar que un mismo sujeto pasivo no puede ser gravado por la modalidad general de la tasa [regulada en el art. 24.1.a) del TRLHL] y por la modalidad especial de la misma [recogida en el art. 24.1.c) del TRLHL] pues el Tribunal Supremo las ha declarado incompatibles.

En este sentido, los operadores móviles, como empresas de servicios de telecomunicaciones, se encontrarían sujetos a la tasa especial regulada en el art. 24.1.c) del TRLHL por cumplir los requisitos subjetivo (empresa explotadora de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario) y objetivo (utilización de suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales).

Ahora bien, lo que ocurre es que aún estando sujetas, el propio art. 24.1.c) excluye a los servicios de telefonía móvil del régimen de cuantificación (el 1,5% de los ingresos brutos) respecto de dichos servicios.

En este sentido, la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de la tasa no legitima de ninguna manera para reconducir a la cuantificación del régimen general.

(ii) Si aún así se considerara que los operadores móviles deben tributar por la tasa, entonces se deberá impugnar la metodología de cuantificación aplicada por las Ordenanzas.

Generalmente, el método de cuantificación aplicado por las Ordenanzas, al igual que hace el régimen especial, basa el valor de mercado bajo parámetros de magnitudes de ingresos, estimando el volumen de los mismos obtenidos en el correspondiente municipio.

Ahora bien, para que esta metodología de cuantificación fuera correcta habría que partir de la siguiente premisa: la necesidad de uso del dominio público por parte del operador móvil con el mismo nivel de intensidad que un operador fijo.

Sin embargo, los operadores de telefonía móvil no disponen ni hacen uso de red fija que ocupe el dominio público municipal (salvo en algunos supuestos residuales). Por el contrario, el uso del dominio público radioeléctrico es la principal ventaja competitiva de un operador de telefonía móvil, realizando un uso intensivo del mismo, siendo ese espectro radioeléctrico su auténtica red acceso y estando ya gravado el mismo por una tasa de ámbito estatal.

Por tanto, no cabe la imposición de un método de cuantificación que directa o indirectamente da lugar a un importe similar al que resulta de la aplicación del régimen especial del 1,5% ya que, atendiendo a la ausencia de utilización intensiva de la red por parte del operador móvil, el importe que debería de pagar debería de ser considerablemente inferior.

(iii) Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil serían, por un lado, discriminatorias por gravar a las operadoras de telefonía móvil con iguales criterios que las operadoras de telefonía fija, cuando el grado de uso del dominio público local realizado por aquéllas es muy inferior al realizado por estas últimas; y, por otro lado, desproporcionadas pues se exigen con independencia del uso real que las operadoras de telefonía móvil realizarían residualmente en el suelo, vuelo o subsuelo.

9. Finalmente, la Sentencia del TJUE ha resultado demoledora para los intereses de los distintos Ayuntamientos que habían aprobado Ordenanzas Fiscales regulando tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local y considerando como sujeto pasivos de las mismas a operadores de móviles que sin ser titulares de las redes o infraestructuras, usan éstas para prestar servicios de telefonía móvil.

Ante esta tesitura, los Ayuntamientos, a fin de no perder una fuente de financiación tan interesante y menos en una época de crisis como la que estamos viviendo, están presentando "a la desesperada" ante las distintas instancias judiciales nuevos escritos de alegaciones e incluso nuevas cuestiones prejudiciales con ingeniosas construcciones jurídicas con las que intentan justificar que la Sentencia del TJUE no es aplicable a su tasa en concreto.

En nuestra opinión, estas alegaciones no deberían de prosperar, siendo muy difícil ya para los Juzgados y Tribunales apartarse ahora de la interpretación fijada por el TJUE y confirmada ya por varias Sentencias de nuestro más Alto Tribunal, algunas de ellas (como las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 relativas a las Ordenanzas Fiscales de los Ayuntamientos de Avià y Sant Feliu Sasserra) posteriores al planteamiento de las nuevas cuestiones prejudiciales por parte de los Ayuntamientos.

Antonio Serrano Acitores, socio de Antonio Serrano Alberca Abogados, profesor Dr. de Derecho Mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Y académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

Actualidad Administrativa, Nº 10, Sección A Fondo, Octubre 2013, Editorial LA LEY