Análisis de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2019 que avala la posibilidad de que se prevea un régimen jurídico y financiero que difiera según que el servicio público se preste directamente por la administración o bien mediante personificación privada o mediante modalidades propias de gestión indirecta.
Beatriz MORENO SERRANO
Interventora-Tesorera de Administración Local, categoría superior. Doctora en Derecho
El Consultor de los Ayuntamientos, Wolters Kluwer
El Tribunal Constitucional, en sentencia del pasado 9 de mayo, ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad núm. 739-2018 interpuesto por más de cincuenta diputados, integrantes del grupo parlamentario de Unidos Podemos-En Comú y Podem-En Marea, contra el art. 289.2, la disposición adicional cuadragésima tercera y las disposiciones finales novena, undécima y duodécima de la LCSP.
I.Introducción
La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), después de señalar en su art. 2.2 a) como uno de los hechos imponibles de la tasa la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado, introdujo la novedad, en el apartado segundo del art. 2.2 a), de que había de entenderse que
«los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público».
La derogación del párrafo segundo del art. 2.2 a) de la LGT por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), generó un nuevo debate sobre la naturaleza tributaria o tarifaria de los servicios prestados a través de un operador privado.
Mediante sentencia de 23 de noviembre de 2015, el Tribunal Supremo se pronunció por primera vez sobre los efectos jurídicos respecto a la naturaleza jurídica de la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua potable tras la supresión del párrafo segundo del art. 2.2.a) de la LGT por la LES. Para el Tribunal Supremo, la forma o régimen con que se preste el servicio público por parte de su titular no afecta a la naturaleza de la contraprestación. Lo esencial es determinar si estamos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos.
El Tribunal Supremo ha dictado varios Autos en los que considera que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia:
«Aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al art. 2.2.a) LGT, en su redacción posterior a la LES, en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de las tarifas para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta o aducción».
Considera el Tribunal Supremo que si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva sí que pervive su carácter litigioso, no exento de matices e interpretaciones que reavivan un debate jurisprudencial y doctrinal, no totalmente solventado, requirente de una nueva respuesta por parte de este Tribunal.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), intentó aclarar, tal y como afirmaba en su preámbulo, la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
La LCSP introduce en el ordenamiento la expresión «prestación patrimonial de carácter público no tributario», que hasta ese momento no había sido objeto de ninguna regulación específica, sino que el Tribunal Constitucional había deducido de las diferentes prestaciones.
El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 6 de marzo del presente año, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 739-2018, promovido por más de cincuenta Diputados pertenecientes al Grupo Parlamentario de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea del Congreso de los Diputados, contra el art. 289.2, la disposición adicional cuadragésima tercera y las disposiciones finales novena, undécima y duodécima de la LCSP.
El Tribunal Constitucional acaba de desestimar dicho recurso en sentencia del pasado 9 de mayo.
II.LCSP
Como hemos dicho, la LCSP intentó aclarar la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, como en los supuestos de gestión indirecta.
Reproducimos, a continuación, los preceptos objeto de impugnación en el recurso que el Tribunal Constitucional acaba de resolver:
— Art. 289.2 LCSP :
«Las contraprestaciones económicas pactadas, que se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario, serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato, que se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el Capítulo II del Título III del Libro Primero de la presente Ley, relativo a la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público.
En la contabilidad diferenciada que el concesionario debe llevar respecto de todos los ingresos y gastos de la concesión, y que deberá estar a disposición de la entidad contratante, quedarán debidamente reflejados todos los ingresos derivados de las contraprestaciones pactadas en la forma prevista en el apartado 6 del artículo 267».
— Disposición adicional cuadragésima tercera LCSP. Naturaleza jurídica de las contraprestaciones económicas por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos en régimen de Derecho privado:
«Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos, de forma directa mediante personificación privada o gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, mediante sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado».
— Disposición final novena LCSP. Modificación de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos (LTPP):
«Se añade una nueva letra c) al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos, con la siguiente redacción:
- c) Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios de obras y de servicios conforme a la legislación de contratos del sector público, que son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias».
— Disposición final undécima LCSP. Modificación de la disposición adicional primera de la LGT:
«La Disposición adicional primera de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, queda redactada en los siguientes términos:
Disposición adicional primera. Prestaciones patrimoniales de carácter público.
- Son prestaciones patrimoniales de carácter público aquellas a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución que se exigen con carácter coactivo.
- Las prestaciones patrimoniales de carácter público citadas en el apartado anterior podrán tener carácter tributario o no tributario. Tendrán la consideración de tributarias las prestaciones mencionadas en el apartado 1 que tengan la consideración de tasas, contribuciones especiales e impuestos a las que se refiere el artículo 2 de esta Ley.
Serán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario las demás prestaciones que exigidas coactivamente respondan a fines de interés general.
En particular, se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado».
— Disposición final duodécima LCSP. Modificación del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL):
«Se modifica el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo añadiéndose un nuevo apartado 6 al artículo 20, en los siguientes términos:
- Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas».
Después de la aprobación de la LCSP, se le consulta a la Subdirección General de Tributos Locales si la contraprestación por la prestación del servicio municipal de aguas tiene la naturaleza de tasa, precio público o precio privado, aun en los casos en que dicho servicio sea gestionado por empresas privadas o mixtas.
En Consulta V2995-17, de 20 de noviembre, la Subdirección General de Tributos Locales señala que la LCSP ha aclarado la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la recepción de los servicios públicos, en función de la forma de gestión del servicio:
- Si la prestación de los mismos se realiza por la propia Entidad Local, la contraprestación exigida tendrá la consideración de tasa.
- Si la prestación del servicio público se realiza de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, la contraprestación exigida a los usuarios tendrá la condición de prestación patrimonial de carácter público no tributario.
III. STC 9/5/2019
Como ya hemos adelantado, más de cincuenta diputados, integrantes del grupo parlamentario de Unidos Podemos-En Comú y Podem-En Marea interpusieron recurso de inconstitucionalidad contra el art. 289.2, la disposición adicional cuadragésima tercera y las disposiciones finales novena, undécima y duodécima de la LCSP.
La demanda consideraba vulnerados los artículos 14, 31.3 y 134.2 CE.
El régimen jurídico que se impugna en este proceso se establece en el art. 289.2 y en la disposición adicional cuadragésima tercera de la LCSP, mientras que el resto de preceptos (disposiciones finales novena, undécima y duodécima), se limitan a trasladar el anterior esquema, respectivamente, a la LTPP, añadiendo un nuevo apartado c) al art. 2; a la LGT, añadiendo una nueva disposición adicional primera, y al TRLRHL, añadiendo un nuevo apartado 6 al art. 20.
Hemos visto como los preceptos impugnados establecen la posibilidad de que se arbitre un régimen específico y diferenciado de financiación para aquellos servicios públicos cuya prestación se lleve a cabo, bien mediante formas de gestión directa con personificación privada, bien mediante gestión indirecta. En concreto, tienen la consideración de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado.
La demanda estima que existe una exigencia constitucional, derivada de la doctrina que cita de este Tribunal, de que se aplique un sistema de financiación mediante tributos (tasas) a todos los servicios públicos, con independencia de la forma de prestación y gestión, directa o indirecta.
Resaltemos, a continuación, algunas de las afirmaciones más importantes que llevan al Tribunal Constitucional a desestimar el recurso presentado contra la LCSP:
- Las prestaciones patrimoniales de carácter público a que se refiere el art. 31.3 CE pueden ser o no de naturaleza tributaria .
- Una interpretación sistemática de la CE lleva necesariamente a no considerar como sinónimas la expresión «tributos» del art. 133.1 CE y la más genérica de «prestaciones patrimoniales de carácter público» del art. 31.3 CE, de manera que, si bien puede afirmarse que todo tributo es una «prestación patrimonial de carácter público»', no todas estas prestaciones patrimoniales, para cuyo establecimiento el art. 31.3 CE exige la intervención de una Ley, tienen naturaleza tributaria . Es decir, el tributo es una especie, dentro de la más genérica categoría de prestaciones patrimoniales de carácter público.
- El hecho de que la ley permita que normas reglamentarias fijen la cuantía de la prestación patrimonial de carácter público no vulnera por sí misma el principio de reserva de ley, aunque es cierto que la cuantía «constituye un elemento esencial de toda prestación patrimonial con lo que su fijación y modificación debe ser regulada por ley», ello no significa, sin embargo, «que siempre y en todo caso la ley deba precisar de forma directa e inmediata todos los elementos determinantes de la cuantía; la reserva establecida en el art. 31.3 CE no excluye la posibilidad de que la ley pueda contener remisiones a normas infra ordenadas, siempre que tales remisiones no provoquen, por su indeterminación, una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador» .
- Con respeto a los límites expresamente establecidos en la CE, el legislador tiene a su disposición diferentes herramientas para la definición, prestación y financiación de los servicios públicos.
El Tribunal Constitucional también rechaza que los preceptos impugnados vulneren el principio de igualdad del art. 14 CE. Para la demanda, el hacer depender el carácter tributario o no tributario de la contraprestación a satisfacer de la forma en que se preste el servicio resultaría arbitrario, además de resultar discriminatorio el hecho de que los precios o tarifas pudieran soslayar el límite máximo de la cuantificación constituido por el coste del servicio para las tasas. Para el Tribunal Constitucional, la pretendida diferencia de trato a que se refiere la demanda solo se enuncia, sin que se aporte un término de comparación, pues en este proceso no se ha impugnado ningún supuesto concreto de servicio público ni su financiación mediante la figura aquí impugnada.
Rechaza asimismo el Tribunal Constitucional que los preceptos impugnados vulneren el art. 134.2 CE, que recoge el principio de universalidad presupuestaria. Afirma el máximo intérprete de la CE que precisamente una nota definitoria de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias es que no suponen necesariamente un ingreso público en sentido estricto, lo que lógicamente implica que no figuren en el estado de ingresos de los presupuestos públicos. Añade además que ello no determina una falta de control sobre el coste, como pretende la demanda, pues precisamente la LCSP contiene reglas específicas acerca de la contabilización de las tarifas en función del tipo de contrato de que se trate (artículos. 267.2 y 289.2 LCSP), a efectos del control y supervisión por parte de la administración contratante.
Conclusiones
En esta importante sentencia del pasado 9 de mayo, el Tribunal Constitucional afirma que, admitido que dentro de la CE el legislador dispone de un amplio margen de configuración para establecer el modo de prestación y gestión de los servicios públicos, es lógico concluir que este margen se proyecta igualmente sobre su modo de financiación, pues la misma tiene carácter instrumental.
Para el Tribunal Constitucional, la reforma operada con la LCSP
consolida la diferenciación entre una financiación tributaria y una financiación que se denomina «tarifaria» de los servicios públicos, que en todo caso ya estaba presente en el régimen anterior, de manera que la novedad introducida no es sustancial. Los preceptos impugnados confirman así la posibilidad de que se prevea un régimen jurídico y financiero que difiera según que el servicio público se preste directamente por la administración o bien mediante personificación privada o mediante modalidades propias de gestión indirecta.
El hecho de que el legislador permita establecer un
mecanismo distinto de financiación del servicio y de aportación del usuario en función del modo de gestión y prestación del servicio público, forma parte de su ámbito de configuración.
Entiende el Tribunal Constitucional que no le corresponde a él interferir o predeterminar en el margen de apreciación que corresponde al legislador democrático ni examinar la oportunidad de la medida legal para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles.
Contundente sentencia la del pasado 9 de mayo en la que el Tribunal Constitucional rechaza todos y cada uno de los argumentos de los recurrentes, desestimando el recurso y confirmando la constitucionalidad de los preceptos legales impugnados.
Parece lógico que, tras hacerse pública esta sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo corrija su doctrina establecida en su sentencia de 23 noviembre 2015 antes comentada, en la que parece que no interpretó correctamente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
¿Estamos ante el punto y final al eterno debate de la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de los servicios públicos? ¿O continuará…?
