Sentencias y Resoluciones

Sentencia de la Sala Tercera Contencioso Administrativo, Sección 2ª, del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 2012.

15 ABRIL. 2012

Sentencia de la Sala Tercera Contencioso Administrativo, Sección 2ª, del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 2012.

Tributos locales: Régimen tributario especial de la Compañía Telefónica Nacional de España en relación con la tributación local.

Por la presente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación interpuesto conforme los siguientes Antecedentes de Hecho

-Con fecha 27 de marzo de 2001 el Consorcio integrado por varios Ayuntamientos, dirigió reclamación al Ministro de Hacienda en la que solicitaba la realización de determinadas actuaciones y la facilitación de información suficiente en relación con la compensación sustitutoria en materia de tributación local que debía abonar Telefónica de España S.A. a las Entidades Locales conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 15/1987, de 30 de julio, de Tributación de la Compañía Telefónica Nacional de España.

-Contra la resolución desestimatoria presunta por el Ministerio de Economía y Hacienda se interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 31 de octubre de 2001, que fue resuelto por sentencia de 29 de diciembre de 2006, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLO: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Consorcio, contra la desestimación presunta a que se hace referencia en el encabezamiento de la presente sentencia”.

El Tribunal Supremo resuelve las cuestiones planteadas conforme los siguientes Fundamentos de Derecho:

La sentencia recurrida destaca los siguientes extremos:

“-Que durante los años inmediatamente anteriores a 1995 Telefónica de España, S.A. prestaba servicios de telefonía móvil y otros e incluía la facturación de todos ellos como ingresos brutos de explotación en la base para la determinación de la compensación sustitutoria establecida por la Ley 15/1987. Por su parte, "Telefónica de Servicios Móviles, S.A." desde el inicio de su actividad, ha permanecido sujeta a los tributos estatales, autonómicos y locales sin ninguna especialidad, como cualquier otra empresa española y, particularmente, en igualdad de condiciones tributarias que sus competidora.

-Que la pretensión de incluir los ingresos de "Telefónica de Servicios Móviles, S.A.” hoy "Telefónica Móviles, S.A." en la base de la compensación sustitutoria de la Ley 15/1987 supone no solo interpretar extensivamente dicha Ley y el Real Decreto 1334/88 para hacer comprender en su texto supuestos no previstos, sino que además no tiene en cuenta que la facturación de Telefónica Móviles que se pretende incorporar está ya sujeta al régimen tributario estatal, autonómico y local ordinario, y su inclusión - además- en la base compensatoria crearía una desigualdad competitiva de esta última empresa frente a sus competidoras.

-Que lo señalado respecto de la transformación del título de concesión de telefonía móvil y su cesión a una empresa filial, es de aplicación al concepto de transmisión de datos (Real Decreto 804/1993, de 28 de mayo, Disposición Transitoria 2. ª).

-Que la cuestión se presenta con mayor claridad a partir del 1 de enero de 1999, pues a los argumentos anteriores se añade la entrada en vigor de la Ley 50/1998 (artículo 21.5). Telefónica de España, S.A. es "la única beneficiaria" de los derechos y obligaciones recogidos en la Ley 15/87, por lo que del citado precepto legal resulta que el resto de las empresas del grupo Telefónica quedan sujetas al régimen general de los tributos locales. Por tanto, el régimen fiscal especial derivado de la Ley 15/1987 se aplica respecto de los ingresos por todas las actividades de Telefónica de España, S.A., detalladas en el Real Decreto 1334/88 y no incluye en la base de la compensación los ingresos y facturación del resto de empresas del grupo Telefónica, que quedan sujetas al régimen tributario ordinario”.

Por su parte, la tesis impugnatoria de la parte recurrente estima que el sujeto pasivo de la compensación ordenada en el artículo 4 de la citada Ley 15/1987 era la Compañía Telefónica Nacional de España y no Telefónica de España S.A. Para el recurrente esta última es una filial y sucesora de la primera, como lo es también Telefónica Móviles S.A. (actualmente extinguida) por lo que a su juicio el régimen especial de la Ley 15/87 no se refiere tanto a un sujeto concreto como a una estructura mercantil determinada; estando vinculado al contrato concesional en que tuvo su origen por razón del servicio público que el Grupo realiza.

La cuestión suscitada por la recurrente, reiterada en casación, se centra, en particular, en los servicios de telefonía móvil (apartado "c" del artículo 2.1 del Reglamento). En relación a los mismos, la sentencia destaca como el precepto reglamentario alude concretamente a los indicados servicios prestados por "Telefónica de España S.A.", entidad que tiene personalidad jurídica independiente de "Telefónica Móviles, S.A." (la cual está sometida a la tributación local como cualquier otra empresa, sin especialidad, y por tanto sin alcanzarle la obligación de abonar compensación sustitutoria alguna); añadiendo que no es posible en este punto, por contraria a Derecho, una interpretación extensiva o analógica.

La sentencia concluye señalando que otro tanto cabe decir en relación con la pretensión actora de incluir como base de cálculo de la citada compensación los ingresos brutos provenientes de los servicios de transmisión de datos; a cuyos efectos, y previa la correspondiente autorización administrativa, Telefónica de España, S.A. constituyó la filial "Telefónica Transmisión de Datos S.A.", empresa también sometida al régimen tributario general de las entidades locales.

Concluye la sentencia analizando la cuestión como consecuencia de la entrada en vigor del artículo 25.2 de la Ley 50/1998 así como en el RD 1334/1987, se "entenderán realizadas a la empresa del Grupo Telefónica a la que, en su caso, le haya sido o le sea transmitida la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecida en el Contrato de Concesión de 26 de diciembre de 1991. En tal caso, la compensación anual prevista en el artículo 4 de la citada Ley 15/1987 tendrá como base los ingresos procedentes de la facturación de la mencionada empresa; las restantes empresas de Grupo, incluida Telefónica S.A., quedan sometidas al régimen general de los tributos locales."

Siendo así que el referido Contrato de 1991 contemplaba los servicios finales de telefonía móvil y los servicios portadores de telecomunicación, pero no los servicios de valor añadido de telefonía móvil y de transmisión de datos (prestados respectivamente hoy por Telefónica Móviles y Telefónica Data, cuya constitución también fue reglamentariamente autorizada), resulta inexcusablemente que la actual Telefónica de España S.A. es "la única beneficiaria" de los derechos y obligaciones establecidos en la citada Ley 37/87, porque a su favor se ha transmitido legal y reglamentariamente la concesión a que se refiere el artículo 21.5 de la Ley 50/98 . Lo que por otra parte conlleva que las demás empresas del Grupo, incluidas las dos inmediatamente citadas, estén sujetas al régimen general de los tributos locales, según resulta de lo dispuesto en el transcrito artículo 21.5 de la Ley 50/98.

A la vista de la sentencia, el recurrente discrepa de su criterio reiterando las consideraciones hechas en la instancia que no son otras que si "las entidades locales integrantes del Consorcio tienen derecho a que en la base de cálculo de la compensación en metálico regulada en la Ley 15/1987 se incluyan los ingresos brutos de explotación procedentes de la facturación de los servicios de telefonía móvil, de la transmisión de datos, de los servicios portadores”.

La parte recurrente parece mantener que la Ley 50/1998, en su artículo 25, dispuso que en lugar del gravamen unitario en sede de Telefónica, S.A., se efectuará un gravamen separado de cada una de las empresas del grupo a la que se transmitiera la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, quedando la matriz o cabecera y las restantes empresas que presten servicios no comprendidas en la concesión sujetas al régimen tributario local general. Es decir, la Ley 15/87, modificada por la Ley 50/98, habría dado lugar a que todas las empresas concesionarias tributaran en régimen especial.

Este planteamiento conduciría indefectiblemente a la desestimación de sus pretensiones liquidatorias de los ejercicios 1999 en adelante, ya que era inviable que Telefónica de España. S.A. incluyese en la base de compensación los ingresos derivados de telefonía móvil y transmisión de datos, etc., puesto que serían las respectivas sociedades concesionarias, las que deberían incluir en sus respectivas bases compensatorias sus respectivos ingresos.

El recurrente parte del error de que a 1.1.1999 la base del cálculo de la compensación era "la totalidad de los ingresos correspondientes a los servicios concedidos" pero está claro que la primitiva concesión de 1991 en absoluto había permanecido inalterable, sino que había sido decisivamente alterada por la normativa liberalizadora de telecomunicaciones hasta dejar en poco tiempo prácticamente inservible e ineficaz jurídicamente el Contrato de 1991.

No se puede olvidar los cambios trascendentales, habidos a nivel legislativo y reglamentario, desde la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de las Telecomunicaciones, que en su artículo 2 conceptúa las telecomunicaciones como servicios de interés general prestados en libre competencia. Concluye así la concepción, hasta entonces vigente, establecida en la Ley 31/198, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, de considerar a éstas como servicios esenciales de titularidad estatal y por ello susceptibles de concesión administrativa.

Desde la Ley 11/1998 termina el régimen concesional como forma de gestión de los servicios públicos y por imperativo de esta Ley el titulo concesional de Telefónica de España ha de transformarse para atemperarse a la legislación vigente. A este respecto, pueden citarse las Disposiciones Transitorias 1.ª y 8.ª de tal norma.

El mismo régimen ha continuado en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre.

Queda claro, pues, que el "Grupo Telefónica" hasta el 31.12.1998 no estaba gravado como tal, pues la Ley 15/87 no se aplicaba de forma universal, sino solo a la concesión primitiva, subsistente en Telefónica de España, S.A. ó Telefónica S.A., en función de los cambios normativos experimentados.

La Ley 50/1998 lo que pretendió en su momento no es lo que mantiene la parte recurrente, en el sentido de sustituir el gravamen "separado" de cada una de las empresas "a las que se transmitiera la concesión". A la entrada en vigor de la Ley 50/1998 ya no existía tal gravamen "unitario", ni subsistía la concesión en los términos del Contrato de 1991. Por ello, mal podía tener esa finalidad la expresada norma cuando la situación ya había cambiado radicalmente desde 1991. Lo que la Ley 50/1998 pretendió en el artículo 21.5 es dejar aclarado, como consecuencia de las modificaciones normativas acaecidas, quien era la sociedad incluida bajo el ámbito de aplicación de la Ley 15/87. El Artículo 21.5 de la Ley 50/1998 estableció que el régimen fiscal especial de Telefónica diseñado en la Ley 15/987 resultaba aplicables a la empresa del grupo Telefónica a la que, en su caso, le haya sido, o le sea transmitida la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecidos en el contrato de concesión entre el Estado y Telefónica de fecha 26 de diciembre de 1991. En tal caso, la compensación anual prevista en el artículo 4 de la citada Ley 15/1987 tendrá como base los ingresos procedentes de la facturación de la mencionada empresa; las restantes empresas del grupo, incluida Telefónica, S.A., quedan sometidas al régimen general de los tributos locales.

Como consecuencia directa de lo anterior, Telefónica, S.A.U. no incluye, en el cómputo de la base de la compensación que debe realizar a favor de los ayuntamientos y diputaciones, los denominados ingresos brutos procedentes de la facturación en cada término o demarcación; los ingresos correspondientes a "servicios móviles, terrestres y marítimos" que, el artículo 2 del Real decreto 1334/1988 incluía dentro de la consideración de aquellos.

Del tenor de la norma lo que queda claro es que sólo una sociedad, aquélla "a la que, en su caso, le haya sido ó le sea transmitida la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecidos en el Contrato de Concesión entre el Estado y Telefónica de fecha 26.l2.1991", quedaba bajo el régimen de la Ley 15/1987.

Naturalmente, para ello hay que tener en cuenta las modificaciones habidas en la concesión, pero es que, además, lo pretendido por el recurrente de que cada concesionaria tuviera un régimen fiscal especial carece de toda apoyatura legal. Según la Ley 50/98 sólo una sociedad estaba bajo el ámbito de la Ley 15/87 y ésta es Telefónica de España S.A., ya que es la sociedad a la que Telefónica S.A. le transmitió la parte de la concesión de 1991 que no había sido afectada por los cambios normativos de telecomunicación.

El resto de sociedades, por expresa designación de la Ley 50/1998, "quedan sometidas al régimen general de los tributos locales".

Telefónica de España, en ejecución del mandato contenido en el artículo 20.5 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, procedió a cumplimentar por escrito de 11.1.1999 lo que establece el citado precepto que señala que:

"Telefónica, S.A., dispondrá de un plazo máximo de quince días desde que tenga lugar la transmisión de la concesión o desde la entrada en vigor de la presente Ley si aquella hubiese tenido lugar con anterioridad a dicha entrada en vigor, para comunicar a la Dirección General de Coordinación con las Territoriales del Ministerio de Economía y Hacienda la realización de la referida transmisión de la concesión".

Por escrito de 11.1.1999 se comunicó al citado órgano que en cumplimiento del acuerdo de la Junta General de Accionistas de Telefónica, S.A. de 17.3.1999, el Consejo de Administración decidió el 30.9.1998 transferir a Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España (posteriormente Telefónica de España), los elementos personales y patrimoniales que conforman la rama de actividad correspondiente al negocio de las telecomunicaciones en el ámbito español. Naturalmente, se trata de los servicios que prestaba Telefónica S.A., y por ello no comprendía los de telefonía móvil y transmisión de datos que ya operaban otras Compañías.

El Consejo de Ministros autorizó el 18.12.1998 a Telefónica S.A., a ceder a Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España (posteriormente Telefónica de España, S.A.), los diferentes títulos habilitantes referidos a servicios de telecomunicaciones.

La aportación de la rama de actividad se efectuó mediante escritura pública de 4.1.1999, por ello, se solicitó de la Dirección General indicada que la Ley 15/1987, a partir de 1.1.1999, le fuese aplicable a Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A. así como el Real Decreto 1334/1988 de 4 de noviembre.

La Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales, por Circular Informativa 1/1999 estableció que con efectos de 1.1.1999 el régimen especial contenido en la Ley 15/1987, de 30 de julio, y en el Real Decreto 1334/1988 de 4 de noviembre, está referido "única y exclusivamente a la entidad Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A., la cual es su único titular", siendo tal entidad "la que debe proceder al pago de la compensación en metálico anual, aplicando los porcentajes del 1'9 por 100 y 0'1 por 100 sobre sus propios ingresos procedentes de su facturación en cada Municipio y Provincia respectivamente".

Finalmente, establecía que "con efectos de 1 de enero de 1999, Telefónica, S.A., queda sometida, sin excepción alguna, al régimen general en materia de tributos y precios públicos locales. Obviamente, las restantes empresas integrantes del "Grupo Telefónica" continúan sometidas a dicho régimen general". Posteriormente la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales comunicó el cambio de denominación social de Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España S.A., según Acuerdo Social de 28.4.1999, que pasó a denominarse "Telefónica de España S.A.".

A raíz de esta Comunicación, la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales del Ministerio de Economía y Hacienda dictó Circular Informativa 2/1999, de 30 de junio, donde, haciendo historia de la Circular Informativa 1/1999, de 17 de mayo, puso de manifiesto que "esta Dirección General informa que la entidad a la que actualmente y desde el 1 de enero de 1999 le es de aplicación el régimen especial contenido en la Ley 15/1987, de 30 de julio y en el Real Decreto 1334/1998, de 4 de noviembre tiene la denominación social de "Telefónica de España, S.A.".

En función de lo dicho queda claro que a partir de 1.1.1999 solo había una sociedad bajo el régimen de la Ley 15/87, de conformidad con la Ley 50/1998, que era Telefónica de España S.A., primero con esa denominación y desde abril de 1999 con la actual de Telefónica S.A. de modo que el resto de sociedades ”quedan sometidas al régimen general de los tributos locales".

En virtud de lo anteriormente expuesto el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación planteado.

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